CASO RELATIVO AL DERECHO DE TRANSITO POR TERRITORIO INDIO

(Fondo)

Partes: Portugal c/ India

Sentencia del 12 de abril de 1960

Fuente: C.I.J. Recueil 1960, pág. 6

HECHOS

Idem anterior

CUESTIONES PRINCIPALES

1)       La existencia, en 1954, a favor de Portugal de un derecho de paso hacia sus enclaves de Drada y Nagar Aveli, en la medida necesaria para ejercer su soberanía sobre dichos enclaves.

2)       El incumplimiento por parte de la India, en 1954, de su obligación correlativa al derecho de paso portugués.

3)       En caso que se reconozca ese incumplimiento, la reparación de la situación ilícita resultante.

SENTENCIA

A la demanda portuguesa del 22 de Diciembre de 1955, el Gobierno indio opuso seis excepciones preliminares.  Por su sentencia del 26 de Noviembre de 1957 la Corte rechazó cuatro de esas excepciones y unió a la consideración del fondo del asunto las otras dos.

En su quinta excepción preliminar la India sostuvo que el asunto escapa a la competencia de la Corte, atento que en su Declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte del 28 de Febrero de 1940, excluyó de esa jurisdicción las controversias relativas a cuestiones que correspondan exclusivamente a la jurisdicción interna india.

La Corte rechaza esta excepción atento que la pretensión de Portugal acerca de una obligación de la India no corresponde a la jurisdicción exclusiva de esta última, sino que, en todo caso, afecta relaciones regidas por el derecho internacional.

La sexta excepción preliminar india también se refiere a su Declaración del 28 de Febrero de 1940, por la cual aceptó la jurisdicción de la Corte “para todas las controversias posteriores a esa fecha”.  India sostiene que el sub iudice no responde a ninguna de esas dos condiciones y, en consecuencia, la Corte carece de competencia para juzgarlo.

La Corte desestima la excepción atento que la controversia, según surge de la demanda, se refiere a la controversia de los dos Estados en 1954, en que la India se opuso al ejercicio del derecho de paso por portugal.  El conflicto, cualquiera sea su origen remoto, se produjo en 1954, con lo cual la competencia de la Corte se encuentra revalidada.

Portugal reivindica un derecho de paso entre Damao y los enclaves y entre éstos entre sí, por territorio indio, en la medida necesaria para ejercer su soberanía sobre dichos enclaves, con reserva del derecho de la India de reglamentar y controlar el pasaje reclamado, aunque sin que ese derecho indio pueda impedir el paso necesario para ejercerse la soberanía portuguesa sobre los enclaves.  Como apoyo de su derecho Portugal invoca el Tratado de Poona de 1779 y algunos decretos dictados por el soberano Maratha en 1783 y 1785.

La Corte, después de estudiar esos instrumentos, constata que la intención de los Marathas no fue transferir la soberanía sobre los enclaves, sino tan sólo otorgar concesiones.

En cambio, del análisis de la práctica británica, desde que Gran Bretaña fue soberano territorial de la India, y de la práctica india a partir de la independencia, resulta que la autoridad portuguesa sobre los enclaves nunca fue discutida.  Esa soberanía fue reconocida por los británicos de hecho y  por implicación, y luego tácitamente por la India.  En consecuencia, lo villorrios comprendidos en la concesión maratha adquirieron el carácter de enclaves portugueses en territorio indio.

Para poder establecer si existe el derecho de paso reclamado, la Corte debe considerar lo ocurrido en los período británico y postbritánico, ya que en el curso de esos período el tránsito hacia los enclaves dio lugar, entre los portugueses y el soberano territorial, a una práctica invocada por Portugal para establecer el derecho que reclama.

En este sentido, la Corte ha constatado que, en lo que hace a personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías en general, ha existido durante los períodos británicos y postbritánicos una práctica constante y uniforme de libre tránsito entre Damao y los enclaves.  Esta práctica se mantuvo por un período de más de un siglo y cuarto, sin que la afectara el cambio de soberanía al adquirir la India su independencia.  Por ello, la Corte considera que esta práctica ha sido aceptada por las Parte como un derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligación correlativa.  En consecuencia, la Corte estima que Portugal poseía un derecho de tránsito en 1954 entre Damao y los enclaves y los enclaves entre sí, por el territorio indio intermedio, para personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías en general, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y sujeta a la reglamentación y el control de la India.

En lo que concierne al tránsito de fuerzas armadas, policía, armas y municiones, la situación es diferente.  Durante el período británico el paso de fuerzas armadas y policiales se basaba en la reciprocidad, pero nada indica  que fuera autorizado o ejercido como derecho.  Del análisis de la práctica seguida durante ese período, la Corte encuentra que siempre se exigía una autorización previa, lo cual es la negación misma del ejercicio del paso a título de derecho.  De manera que se establecía una clara distinción entre la práctica que admitía el libre tránsito de personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías y la práctica que exigía autorización previa para el caso  de tratarse de fuerzas armadas, policías, armas y municiones. Por ello la Corte estima que no se estableció un derecho de tránsito para Portugal, y una obligación correlativa para la India, de permitir el paso de fuerzas armadas, policías, armas y municiones.

En este sentido, la Corte se encuentra en presencia de un caso concreto que presenta caracteres especiales, donde se ha establecido claramente una práctica entre dos Estados, la cual es aceptada por ello como rigiendo sus relaciones, de manera que la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones específicas.  Esa práctica particular debe prevalecer sobre eventuales reglas generales.

En cuanto a la negativa india de no permitir el tránsito de autoridades portuguesas el 28 de julio de 1954, respondió a que entre el 21 y 22 de julio de ese año se produjeron levantamientos en las zonas indias intermedias y en los propios enclaves, existiendo una profunda tensión.  Es por ello que la Corte no puede considerar la negativa india en ese momento como contraria a la obligación que le imponía el derecho de tránsito de Portugal.  El pedido de paso portugués está subordinado al pleno reconocimiento y al ejercicio de la soberanía india sobre el territorio intermedio, sin inmunidad alguna para Portugal.  La Corte estima que el rechazo del tránsito, opuesto por la India, surge, en la especie, de su poder de reglamentación y control del derecho de tránsito de Portugal.

Por ello,

La Corte

por 13 votos contra 2 rechaza la quinta excepción preliminar;

por 11 votos contra 4 rechaza la sexta excepción preliminar;

por 11 votos contra 4 falla que Portugal poseía en 1954 un derecho de paso entre los enclaves de Dadra y de Nagar Aveli y el distrito costero de Damao y entre los enclaves entre sí, por el territorio indio intermedio, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre  los enclaves y bajo el control y la reglamentación de la India, para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderías en general;

por 8 votos contra 7 falla que Portugal no poseía en 1954 ese derecho de paso ni para las fuerzas armadas, ni para la policía, ni para las armas y municiones;

por 9 votos contra 6 falla que la India no actuó en forma contraria a las obligaciones que le imponía el derecho de paso de Portugal para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderías en general.

Declaraciones de los jueces Klaestad, Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos.  Opinión individual del juez Wellington Koo.  Opiniones disidentes de los jueces Winiarski y Badawi (quienes unen en una declaración su opinión disidente), Armand – Ugon, Moreno Quintana y Sir Percy Spender y de los jueces ad hoc Chagla y Fernandes.