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CASO
RELATIVO AL DERECHO DE TRANSITO POR TERRITORIO INDIO
(Fondo)
Partes:
Portugal c/ India
Sentencia
del 12 de abril de 1960
Fuente:
C.I.J. Recueil 1960, pág. 6
HECHOS
Idem
anterior
CUESTIONES
PRINCIPALES
1)
La existencia, en 1954, a favor de Portugal de un derecho de paso hacia
sus enclaves de Drada y Nagar Aveli, en la medida necesaria para ejercer su
soberanía sobre dichos enclaves.
2)
El incumplimiento por parte de la India, en 1954, de su obligación
correlativa al derecho de paso portugués.
3)
En caso que se reconozca ese incumplimiento, la reparación de la situación
ilícita resultante.
SENTENCIA
A
la demanda portuguesa del 22 de Diciembre de 1955, el Gobierno indio opuso seis
excepciones preliminares. Por su
sentencia del 26 de Noviembre de 1957 la Corte rechazó cuatro de esas
excepciones y unió a la consideración del fondo del asunto las otras dos.
En
su quinta excepción preliminar la India sostuvo que el asunto escapa a la
competencia de la Corte, atento que en su Declaración de aceptación de la
jurisdicción de la Corte del 28 de Febrero de 1940, excluyó de esa jurisdicción
las controversias relativas a cuestiones que correspondan exclusivamente a la
jurisdicción interna india.
La
Corte rechaza esta excepción atento que la pretensión de Portugal acerca de
una obligación de la India no corresponde a la jurisdicción exclusiva de esta
última, sino que, en todo caso, afecta relaciones regidas por el derecho
internacional.
La
sexta excepción preliminar india también se refiere a su Declaración del 28
de Febrero de 1940, por la cual aceptó la jurisdicción de la Corte “para
todas las controversias posteriores a esa fecha”.
India sostiene que el sub iudice no responde a ninguna de esas dos
condiciones y, en consecuencia, la Corte carece de competencia para juzgarlo.
La
Corte desestima la excepción atento que la controversia, según surge de la
demanda, se refiere a la controversia de los dos Estados en 1954, en que la
India se opuso al ejercicio del derecho de paso por portugal.
El conflicto, cualquiera sea su origen remoto, se produjo en 1954, con lo
cual la competencia de la Corte se encuentra revalidada.
Portugal
reivindica un derecho de paso entre Damao y los enclaves y entre éstos entre sí,
por territorio indio, en la medida necesaria para ejercer su soberanía sobre
dichos enclaves, con reserva del derecho de la India de reglamentar y controlar
el pasaje reclamado, aunque sin que ese derecho indio pueda impedir el paso
necesario para ejercerse la soberanía portuguesa sobre los enclaves.
Como apoyo de su derecho Portugal invoca el Tratado de Poona de 1779 y
algunos decretos dictados por el soberano Maratha en 1783 y 1785.
La
Corte, después de estudiar esos instrumentos, constata que la intención de los
Marathas no fue transferir la soberanía sobre los enclaves, sino tan sólo
otorgar concesiones.
En
cambio, del análisis de la práctica británica, desde que Gran Bretaña fue
soberano territorial de la India, y de la práctica india a partir de la
independencia, resulta que la autoridad portuguesa sobre los enclaves nunca fue
discutida. Esa soberanía fue
reconocida por los británicos de hecho y por
implicación, y luego tácitamente por la India.
En consecuencia, lo villorrios comprendidos en la concesión maratha
adquirieron el carácter de enclaves portugueses en territorio indio.
Para
poder establecer si existe el derecho de paso reclamado, la Corte debe
considerar lo ocurrido en los período británico y postbritánico, ya que en el
curso de esos período el tránsito hacia los enclaves dio lugar, entre los
portugueses y el soberano territorial, a una práctica invocada por Portugal
para establecer el derecho que reclama.
En
este sentido, la Corte ha constatado que, en lo que hace a personas privadas,
funcionarios civiles y mercaderías en general, ha existido durante los períodos
británicos y postbritánicos una práctica constante y uniforme de libre tránsito
entre Damao y los enclaves. Esta práctica
se mantuvo por un período de más de un siglo y cuarto, sin que la afectara el
cambio de soberanía al adquirir la India su independencia.
Por ello, la Corte considera que esta práctica ha sido aceptada por las
Parte como un derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligación
correlativa. En consecuencia, la
Corte estima que Portugal poseía un derecho de tránsito en 1954 entre Damao y
los enclaves y los enclaves entre sí, por el territorio indio intermedio, para
personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías en general, en la medida
necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y
sujeta a la reglamentación y el control de la India.
En
lo que concierne al tránsito de fuerzas armadas, policía, armas y municiones,
la situación es diferente. Durante
el período británico el paso de fuerzas armadas y policiales se basaba en la
reciprocidad, pero nada indica que
fuera autorizado o ejercido como derecho. Del
análisis de la práctica seguida durante ese período, la Corte encuentra que
siempre se exigía una autorización previa, lo cual es la negación misma del
ejercicio del paso a título de derecho. De
manera que se establecía una clara distinción entre la práctica que admitía
el libre tránsito de personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías y
la práctica que exigía autorización previa para el caso
de tratarse de fuerzas armadas, policías, armas y municiones. Por ello
la Corte estima que no se estableció un derecho de tránsito para Portugal, y
una obligación correlativa para la India, de permitir el paso de fuerzas
armadas, policías, armas y municiones.
En
este sentido, la Corte se encuentra en presencia de un caso concreto que
presenta caracteres especiales, donde se ha establecido claramente una práctica
entre dos Estados, la cual es aceptada por ello como rigiendo sus relaciones, de
manera que la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica a fin de
determinar sus derechos y obligaciones específicas.
Esa práctica particular debe prevalecer sobre eventuales reglas
generales.
En
cuanto a la negativa india de no permitir el tránsito de autoridades
portuguesas el 28 de julio de 1954, respondió a que entre el 21 y 22 de julio
de ese año se produjeron levantamientos en las zonas indias intermedias y en
los propios enclaves, existiendo una profunda tensión.
Es por ello que la Corte no puede considerar la negativa india en ese
momento como contraria a la obligación que le imponía el derecho de tránsito
de Portugal. El pedido de paso
portugués está subordinado al pleno reconocimiento y al ejercicio de la
soberanía india sobre el territorio intermedio, sin inmunidad alguna para
Portugal. La Corte estima que el
rechazo del tránsito, opuesto por la India, surge, en la especie, de su poder
de reglamentación y control del derecho de tránsito de Portugal.
Por
ello,
La
Corte
por
13 votos contra 2 rechaza la quinta excepción preliminar;
por
11 votos contra 4 rechaza la sexta excepción preliminar;
por
11 votos contra 4 falla que Portugal poseía en 1954 un derecho de paso entre
los enclaves de Dadra y de Nagar Aveli y el distrito costero de Damao y entre
los enclaves entre sí, por el territorio indio intermedio, en la medida
necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre
los enclaves y bajo el control y la reglamentación de la India, para las
personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderías en general;
por
8 votos contra 7 falla que Portugal no poseía en 1954 ese derecho de paso ni
para las fuerzas armadas, ni para la policía, ni para las armas y municiones;
por
9 votos contra 6 falla que la India no actuó en forma contraria a las
obligaciones que le imponía el derecho de paso de Portugal para las personas
privadas, los funcionarios civiles y las mercaderías en general.
Declaraciones
de los jueces Klaestad, Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos.
Opinión individual del juez Wellington Koo.
Opiniones disidentes de los jueces Winiarski y Badawi (quienes unen en
una declaración su opinión disidente), Armand – Ugon, Moreno Quintana y Sir
Percy Spender y de los jueces ad hoc Chagla y Fernandes.
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