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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO,
LAS FUENTES
AUXILIARES Y LA EQUIDAD
ASUNTO DEL «HABANA»
Hechos:
El Habana y el Lola eran dos embarcaciones dedicadas a la pesca que faenaban en
las aguas próximas a la isla de Cuba. Ambas embarcaciones enarbolaban la
bandera española y pertenecían a un súbdito español que residía en La
Habana. Durante la guerra entre España y Estados Unidos ambas embarcaciones
fueron capturadas por las autoridades navales americanas. El Derecho de la
guerra marítima autoriza, con ciertas limitaciones, que los beligerantes se
apropien de los buques privados enemigos o neutrales y de sus mercancías. Esta
institución, conocida con el nombre de derecho de presa, exige que haya un
juicio sobre la validez de la captura; así se reconoce en el adagio «toda
presa debe ser juzgada».
Los buques
pesquemos españoles fueron conducidos a Estados Unidos y los tribunales de
Florida decidieron que constituían presas de guerra, asi como la carga de
pescado fresco que transportaban. La cuestión que se discutía era si, de
acuerdo con el Derecho internacional, los barcos de pesca constituían o no una
excepción al derecho de presa. Sometido el asunto al Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, éste declaró que los barcos capturados no debían haber sido
declarados presas de guerra. Con posterioridad a esta sentencia, el IX convenio
de La Haya de 1907, «relativo a ciertas restricciones del derecho de presa en
la guerra marítima», consagra, en su artículo 3.0, la inmunidad de captura en
favor de los barcos exclusivamente dedicados a la pesca costera o a servicios de
pequeña navegación local. La sentencia dictada en este asunto tiene interés
por el razonamiento seguido para determinar la norma internacional aplicable al
caso.
Debemos
proceder al examen de la cuestión de si, de acuerdo con los hechos que se
consignan en los autos, las embarcaciones pesqueras podían ser objeto de
captura por los buques de guerra de los Estados Unidos durante su reciente
guerra con España.
Según
una práctica seguida por las naciones civilizadas, iniciada hace siglos y que
se ha convertido de un modo gradual en norma de Derecho internacional, los
buques dedicados a la pesca costera, que se dedican a su finalidad de coger y
traer pescado fresco, se han considerado exentos de captura con su carga y
tripulación, como presas de guerra
Sin
embargo, esta doctrina ha sido seriamente discutida en el pleito y no se
encuentra, que sepamos, una obra única que contenga una recopilación completa
de los casos que la ilustran, aunque muchas hagan referencia a ella y sea
discutida por los autores de Derecho internacional, principalmente en Ortolan, Régles
Internalionales et Diplomatic de la Mer, 4.11 ed., vol. 2, lib. 3, e. 2, págs.
51-56; en Calvo, Droit International, 5.11 ed., vol. 4, secciones 2367- 2373; en
De Boeck, Propriété Privée Ennemie sous Pavillon Ennemi, §§ 191- 196; y en
Hall, International Law, 4.a ed., § 148. Vale la pena, por lo tanto, seguir los
pasos de la historia de la regia, desde las fuentes accesibles más antiguas, a
través de su reconocimiento cada vez mayor, con retrocesos momentáneos, hasta
lo que actualmente podemos con razón considerar como su consolidación
definitiva en nuestro propio país y de un modo general a través de todo el
mundo civilizado.
Los
actos más antiguos realizados en esta materia por cualquier gobierno, que se
mencionan en los libros, o bien emanaron, o fueron aprobados por los reyes de
Inglaterra.
En
1403 y 1406 Enrique IV dictó órdenes a sus almirantes y otras autoridades
tituladas «Sobre la seguridad de los pescadores
- De Semitate pro Piscatoribus». En virtud de una orden de 26 de octubre
de 1403 en la que se decía que se dictaba en aplicación de un tratado entre él
y el rey de Francia; que pretendía lograr una mayor seguridad para los
pescadores de ambos países, de modo que pudieran permanecer en el mar y
dedicarse a su trabajo con más seguridad y relacionarse entre sí de un modo
pacífico; y que el rey de Francia consentía que los pescadores ingleses fueran
tratados del mismo modolos pescadores franceses pudieran pescar con seguridad el
arenque y otros pescados mientras durara la temporada de la pesca del arenque,
desde el puerto de Gravelines y la isla de Thanet hasta la desembocadura del
Sena y el puerto de Hautoune...
El
tratado, celebrado a través de sus embajadores el 2 de octubre de 1521, entre
el emperador Carlos V y Francisco I de Francia, mencionaba que había estallado
una guerra grande y feroz entre ellos, a causa de la cual habían menudeado,
tanto por tierra como por mar, las depredaciones e incursiones en cada uno de
los bandos, con gran perjuicio y daños intolerables a los súbditos inocentes
de cada uno de ellos; y como estaba próxima la temporada de pesca del arenque y
el enemigo acosaba en el mar, los pescadores no se atrevían a salir, con lo que
faltaría totalmente durante el año el elemento al que dedicaban su trabajo y
que era un don del cielo para aliviar el hambre de los pobres, a menos que se
adoptaran medidas para remediarlo, quo fit, ut piscaturae commoditas, ad
pauperum levandam famen a coelesti numine concessa, cessare hoc anno omníno
debeat, misl aliter provideatur...
Desde
tiempos remotos Francia dio ejemplo de mitigar los rigores de la guerra en
beneficio de todos los pescadores que se dedican a la pesca costera. En la
recopilación titulada «Us et Coutumes de la Mer», publicada por Cleirac en
1661, y en la tercera parte de dicha obra dedicada a la «Jurisdicción de la
Marina o del Almirantazgo, -la Juridiction de la Marine ou d'Admirauté»- tanto
en tiempo de paz como en tiempo de guerra, el artículo 80 dice: «El almirante
puede concertar en tiempo de guerra treguas pesqueras -tresves pescheresses- con
el enemigo y sus súbditos; siempre que el enemigo conceda igual trato a los
franceses». Cicirac, 544... Y en una nota Cleirac añade esta cita de las Crónicas
de Froissart: «Los pescadores en el mar, cualquiera que fuera la guerra que
existiera entre Francia e Inglaterra, nunca se causaron daño entre sí; son
amigos y se auxilian mutuamente en caso de necesidad ... ».
Esta
misma costumbre parece haber prevalecido en Francia hasta finales de] siglo
diecisiete... Pero en virtud de las ordenanzas de 1681 y 1692 hubo una
interrupción en la práctica a causa, como dice Valin, de la conducta desleal
de los enemigos de Francia que acostumbraban a hacerse con sus pescadores,
mientras los suyos propios se dedicaban a la pesca en condiciones de
seguridad...
La
doctrina que declara exentos como presas de guerra a los pescadores costeros, así
como sus embarcaciones y cargamentos, ha sido perfectamente conocida en los
Estados Unidos desde el tiempo de la guerra de Independencia.
El
6 de junio de 1779, Luis XVI, nuestro aliado en dicha guerra, dirigió una carta
a su almirante comunicándole que el deseo que siempre había sentido de
aliviar, en la medida de lo posible, las penalidades de la guerra, le había
hecho dirigir su atención a aquella parte de sus súbditos que se dedicaban al
oficio de la pesca y no tenían otros medios de vida, ...y que, por lo tanto,
había dado órdenes a todos los que tenían el mando de sus buques para que no
molestaran a los pescadores ingleses...
En
el tratado de 1785 entre los Estados Unidos y Prusia, el artículo 23 (que fue
propuesto por los comisarios americanos
John Adams, Benjamin Franklin y Thomas Jefferson, y que se dice que fue
redactado por Franklin), disponía que si estallaba la guerra entre las partes
contratantes «todas las mujeres y niños, estudiantes de todas las facultades,
cultivadores de la tierra, artesanos, fabricantes y pescadores, que no vayan
armados y habiten en ciudades, pueblos o lugares no fortificados, y en general
todos aquellos que se dedican a actividades encaminadas a la subsistencia de la
comunidad y en beneficio de la humanidad, se
les permitirá que continúen ejerciendo sus respectivas ocupaciones ... ».
Desde
la independencia de los Estados Unidos las únicas interrupciones
graves,
hasta donde llega nuestra información, del reconocimiento general de la
regla en virtud de la cual los pescadores costeros están exentos de ser
capturados por el enemigo, surgieron
a raíz de las mutuas sospechas y recriminaciones entre Inglaterra y Francia
durante las guerras de la Revolución francesa...
La
sentencia de Lord Stowell en el asunto The Young lacob and Johanna ... ha sido
citada repetidamente en apoyo de su tesis por la defensa de los Estados Unidos y
merece ser considerada cuidadosamente.
La
embarcación condenada en dicho asunto aparece descrita en el informe como «una
pequeña embarcación holandesa de pesca capturada en abril de 1798 en su viaje
de vuelta a Holanda desde el caladero de Dogger»; lord Stoweil al dictar su
sentencia dijo: «En anteriores guerras no era corriente capturar estas pequeñas
embarcaciones de pesca, pero esta regla era únicamente una regla de cortesía y
no una norma jurídica; se mantuvo gracias a consideraciones de mutua
conveniencia entre países vecinos y por compasión hacia un sector de la
población pobre y trabajadora. En la guerra actual me parece que existen
suficientes razones para modificar dicho trato»....
Tanto
la captura como la condena tuvieron lugar un año después de la orden del
gobierno inglés de 24 de enero de 1798, en virtud de la cual se mandaba a
quienes estuvieran al frente de sus buques que capturaran los buques de pesca
franceses y holandeses, y antes de que dicha orden fuera revocada. La sentencia
de lord Stowell demuestra que su decisión se fundó en la orden de 1798, así
como en pruebas muy sólidas de que había habido una conducta dolosa... Nada más
fue objeto de decisión en dicho asunto.
...
La argumentación comienza por admitir la conocida costumbre de guerras
anteriores de no realizar capturas respecto a esta clase de embarcaciones, añadiendo
----sin embargo- «pero era únicamente una regla de cortesía y no una norma
jurídica» ... Al parecer la palabra «cortesía» fue empleada como sinónimo
de educación o buena voluntad. Pero el período de más de cien años que ha
transcurrido desde entonces es más que suficiente para que lo que
originariamente pudiera fundarse en un uso o cortesía, educación o concesión,
se desarrollara, en virtud de su aceptación general por las naciones
civilizadas, en una norma establecida de derecho internacional...
Los
tribunales franceses de presas, tanto antes como después de la decisión de
lord Stowell, adoptaron un enfoque de la cuestión totalmente distinto...
El
gobierno inglés, poco tiempo después, en más de una ocasión prohibió sin
excepciones que fueran molestadas las embarcaciones pesqueras dedicadas a la
captura y suministro al mercado de pescado fresco...
Wheaton,
en su Digest of the Law of Marítima Captures and Prises, publicado en 1815
escribió: «En las guerras marítimas ha sido corriente que los buques
pesquemos y su cargamento fueran exentos de captura, tanto por consideraciones
de mutua conveniencia entre países vecinos como por compasión a un sector de
la población pobre y trabajadora. Esta costumbre, que tanto honor hace a los
sentimientos humanitarios de las naciones civilizadas, ha caído en desuso y es
digno de ser notado que tanto Francia como Inglaterra se hacen reproches mutuos
de ser causantes de la quiebra de la buena fe que ha llevado a su abolición.»
Wheaton,
Captures, e. 2, § 18.
Esta
exposición muestra claramente el punto de vista sustentado por Wheaton de que
la costumbre había gozado de observancia general y así debería ser en el
futuro. Su suposición de que había sido abolida por las diferencias existentes
entre Francia e Inglaterra al final del siglo pasado difícilmente podía
justificarse en el momento en el que escribía, y desde entonces no ha vuelto a
ser sostenida.
Durante
las guerras napoleónicas, los autores franceses e ingleses están de acuerdo en
que los pescadores costeros fueron dejados en paz. Ortolan, vol. 2, 54; De Boeck,
§ 193; Hall, § 148. De Boeck, destacándose de los demás y diciendo la
verdad, añade «y los incidentes de 1800 y 1801 no tuvieron continuación, -n'eurent
pas de lendemain.»
En
la guerra con Méjico en 1846, los Estados Unidos reconocieron que las
embarcaciones dedicadas a la pesca costera quedaban excluidas de captura...
Francia,
en la guerra de Crimea en 1854 y en sus guerras con Austria en 1859 y con
Alemania en 1870, mediante órdenes de carácter general prohibió que sus
cruceros causaran molestias a las pesquerías costeras o que apresaran cualquier
embarcación o bote dedicado a esta actividad, a menos que las operaciones
navales o militares lo exigieran. Calvo, § 2372; Hall, § 148; Ortolan, 4.a ed.,
vol. 2, pág. 449; Revue de Droit International, Vol. 101, 1878, pág. 399...
El
Derecho internacional forma parte de nuestro orden jurídico y debe ser
determinado y aplicado por nuestros tribunales de justicia que gocen de
competencia judicial tantas veces como lo requieran cuestiones jurídicas que se
hallan regidas por él y que sean debidamente sometidas a su consideración. Por
ello, cuando no hay tratado o acto del ejecutivo, del legislativo o sentencia
aplicables, hay que recurrir a los usos y costumbres de las naciones
civilizadas; y, como medio de determinación de éstos, a las obras de los
juristas y comentaristas que, tras años de trabajo, investigación y
experiencia, se han convertido en personas especialmente versadas en los temas
que tratan. A tales obras recurren los tribunales, no por las especulaciones de
sus autores acerca de lo que el Derecho deba ser, sino por su testimonio
fidedigno acerca de lo que es realmente...
Wheaton
coloca entre las principales fuentes del Derecho internacional a «los autores
de renombre, que señalan lo que es uso admitido por las naciones o la opinión
general relativa a su condición recíproca, con las concreciones y
modificaciones que aquellas han creado mediante consentimiento general».
Respecto a estos (autores), afirma vigorosamente: «Sin querer exagerar su
importancia o substituir, en ningún caso, su autoridad por los principios de la
razón, se puede afirmar que generalmente son imparciales en sus juicios. Son
testigos de los sentimientos y usos de las naciones civilizadas y el peso de su
testimonio aumenta cada vez que su autoridad es invocada por los estadistas y
por cada año que pasa sin que las reglas que ellos sentaron en sus escritos
sean impugnadas por la advocación de principios contrarios».
Wheaton,
International Law, 8.a ed., § 15...
El
examen de los precedentes y autoridades que se refieren a este tema nos parece
que demuestra ampliamente que en la actualidad, en virtud del consentimiento
general de las naciones civilizadas del mundo, y con independencia de cualquier
tratado expreso o acto de carácter público, es una regla establecida de
Derecho internacional, basada en consideraciones de humanidad hacia un grupo
humano pobre y trabajador y en la conveniencia mutua de los Estados
beligerantes, que las embarcaciones dedicadas a la pesca costera, con sus
aparejos y pertrechos, cargamento y tripulación, desarmadas y honradamente
dedicadas a su pacífica tarea de pescar y suministrar pescado fresco, están
exentos de captura como presas de guerra...
Us
tribunales de presas que aplican el Derecho de gentes están obligados a tener
en cuenta judicialmente y hacer efectiva esta regla de Derecho internacional,
cuando no exista tratado u otro acto de carácter público de su propio gobierno
que se refiera a esta materia...
Según
los hechos probados en uno y otro caso, este tribunal, actuando en calidad de más
alto tribunal de presas de los Estados Unidos y en tanto que órgano que aplica
el Derecho de gentes, tiene el deber de declarar y fallar que la captura fue
ilegal y carente de causa justificada... (The Paquete Habana, 175, U. S. 677.
11900].)
a)
¿Qué naturaleza tiene la norma internacional aplicada en este caso?
b) ¿A través de qué razonamiento llega
el tribunal a la determinación de la norma aplicable al caso?
c) ¿En
qué concepto se invocan los autores citados en esta sentencia? d)
¿Qué papel jugó la reciprocidad en el origen de la norma?
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